Държавен вестник, брой 30 от 13.IV

На основание чл. 102, ал. 2, т. 1 от Закона за електронните съобщения и чл. 60, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс Комисията за регулиране на съобщенията

РЕШИ:

I. Приема представения доклад от Експертната комисия по чл. 99, ал. 1 от Закона за електронните съобщения, определена с Решение № 75 от 18.02.2021 г. и Решение № 88 от 25.02.2021 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС), за извършената работа и за резултатите от проведения на 6 април 2021 г. търг с тайно наддаване за издаване на разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър в обхват 3,6 GHz за осъществяване на електронни съобщения чрез наземна мрежа, позволяваща предоставянето на електронни съобщителни услуги (режим на работа TDD), с национално покритие.

ІІ. Въз основа на представения по т. І доклад, както и на цялата документация по проведения търг с тайно наддаване за издаване на разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър в обхват 3,6 GHz, на основание чл. 102, ал. 2, т. 1 от Закона за електронните съобщения приема класирането на кандидатите и избраните от тях радиочестотни ленти, извършено по реда на т. 22 от раздел IV на тръжните книжа, приети с Решение № 47 от 4.02.2021 г. на КРС, както следва:

1. "А1 България" - ЕАД, за издаване на разрешение в обхват 3600-3700 MHz и дължима тръжна цена за издаване на разрешението в размер 4 700 000 лв. (четири милиона и седемстотин хиляди лв.);

2. "Българска телекомуникационна компания" - ЕАД, за издаване на разрешение в обхват 3700-3800 MHz и дължима тръжна цена за издаване на разрешението в размер 4 600 000 лв. (четири милиона и шестотин хиляди лв.);

3. "Теленор България" - ЕАД, за издаване на разрешение в обхват 3500-3600 MHz и дължима тръжна цена за издаване на разрешението в размер 4 100 000 лв. (четири милиона и сто хиляди лв.).

ІІІ. На "А1 България" - ЕАД, "Българска телекомуникационна компания" - ЕАД, и "Теленор България" - ЕАД, да бъдат издадени разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър в обхват 3,6 GHz за осъществяване на електронни съобщения чрез наземна мрежа, позволяваща предоставянето на електронни съобщителни услуги (режим на работа TDD), с национално покритие.

IV. На основание чл. 102, ал. 3 от Закона за електронните съобщения в тридневен срок след приемането настоящото решение се изпраща в "Държавен вестник" за обнародване в 5-дневен срок от получаването му.

V. Разпорежда предварително изпълнение на настоящото решение.

Мотиви:

На 6 април 2021 г. в сградата на КРС се явиха и трите допуснати до търга предприятия, а именно "А1 България" - ЕАД, "Българска телекомуникационна компания" - ЕАД, и "Теленор България" - ЕАД.

Търгът започна в 10 ч. след проверка на легитимацията на участниците. Проведени бяха общо седем кръга.

Във втория кръг "Теленор България" - ЕАД, прекрати своето участие в наддаването, като подаде оферта по буква "б" съгласно раздел IV, т. 6 от Тръжните книжа, приети с Решение № 47 от 4.02.2021 г. на КРС (Тръжните книжа). Съгласно Правилата за провеждане на търга "Теленор България" - ЕАД, се класира на 3-то място с достигната цена 4 100 000 лв. В трети, четвърти, пети и шести кръг "А1 България" - ЕАД, и "Българска телекомуникационна компания" - ЕАД, продължиха с наддаването в тръжната процедура с определената стъпка от 100 000 лв.

В седмия кръг на наддаване "А1 България" - ЕАД, подаде оферта по буква "а" съгласно раздел IV, т. 6 от Тръжните книжа. "Българска телекомуникационна компания" - ЕАД, прекрати участието в седми кръг, като подаде оферта по буква "б" съгласно раздел IV, т. 6 от Тръжните книжа. Съгласно Правилата за провеждане на търга "А1 България" - ЕАД, се класира на първо място с достигната цена 4 700 000 лв., а "Българска телекомуникационна компания" - ЕАД, се класира на 2-ро място с достигната цена 4 600 000 лв.

Разпределението на лентите беше извършено въз основа на класирането в тръжната процедура, като на предприятията беше предоставена възможност за избор на лента съгласно класирането.

В резултат окончателното класиране и разпределението на лентите е, както следва:

1. "А1 България" - ЕАД - разрешение за честотна лента 3600-3700 MHz, с достигната цена 4 700 000 лв.

2. "Българска телекомуникационна компания" - ЕАД - разрешение за честотна лента 3700-3800 MHz, с достигната цена 4 600 000 лв.

3. "Теленор България" - ЕАД - разрешение за честотна лента 3500-3600 MHz, с достигната цена 4 100 000 лв.

Във връзка с изложеното на основание чл. 102, ал. 2, т. 1 от Закона за електронните съобщения КРС приема настоящото решение.

Мотиви за разпореждането за предварително изпълнение:

Съгласно чл. 31 (1) от Директива (ЕС) 2018/1972 (предишен чл. 4 (1) от Директива 2002/21/ЕО) до приключване на обжалването решението на националния регулаторен орган остава в сила, освен ако не са приложени временни мерки в съответствие с националното законодателство. В тази връзка, съобр. 77 от преамбюла на Директива (ЕС) 2018/1972 пояснява, че временни мерки със суспензивен ефект спрямо решенията на национален регулаторен орган следва да бъдат предоставяни единствено в спешни случаи за предотвратяване на сериозна и непоправима вреда за страната, поискала тези мерки, и ако балансът на интересите изисква това. В съобр. 78 от преамбюла на Директива (ЕС) 2018/1972 се посочва, че съществува широко разминаване в начина, по който апелативни органи са прилагали временни мерки за спиране на решенията на националните регулаторни органи, като с цел постигане на по-голяма последователност на подхода следва да се приложи общ стандарт в съответствие със съдебната практика на Общността.

Посоченото в съобр. 77 - 78 от преамбюла на Директива (ЕС) 2018/1972 се отнася до хипотезата на чл. 166, ал. 4 във връзка с ал. 2 от АПК, който урежда спиране на предварителното изпълнение, когато то е допуснато по силата на отделен закон. Това се потвърждава и от мотивите на проекта на Европейската комисия за изменения на Директива 2002/21/ЕО, Директива 2002/19/ЕО и Директива 2002/20/ЕО¹(впоследствие проектът е приет като Директива 2009/140/ЕО, с която се изменя и чл. 4 (1) от Директива 2002/21/ЕО), който съгласно практиката на Съда на Европейския съюз е източник за тълкуване на действителната воля на европейския законодател (Решение от 28.03.1996 г., С-468/93 Gemeente Emmen/Belastingsdienst Grote Ondernemingen, nap. 21). Следователно разпоредбата на чл. 31 (1) от Директива (ЕС) 2018/1972 (предишен чл. 4 (1) от Директива 2002/21/ЕО) изисква от държавите членки да предвидят предварително изпълнение на решенията на националните регулаторни органи по силата на закона, като спирането му бъде допуснато само в спешни случаи за предотвратяване на сериозна и непоправима вреда за страната, поискала тези мерки, и ако балансът на интересите изисква това. В този смисъл е и съдебната практика на Върховния административен съд (ВАС), която приема, че чл. 4 (1) от Директива 2002/21/ЕО изисква предварително изпълнение по силата на закона на всички решения на КРС: Определения № 12813/2011 г.; 16004/2011 г.; 5759/2013 г.; 5886/2013 г.; 6260/2013 г.; 6673/2013 г.; 6696/2013 г.; 6751/2013 г.; 7550/2013 г.; 8387/2013 г.; 8465/2013 г.; 8945/2013 г.; 10644/2014 г. и др.

В случай че КРС не допусне предварително изпълнение на основание чл. 60, ал. 1 от АПК и бъде подадена жалба срещу настоящото решение, оспорването ще има суспензивен ефект и автоматично ще спре изпълнението на решението (чл. 166, ал. 1 от АПК). В тази връзка по силата на чл. 31 от Директива (ЕС) 2018/1972 КРС следва да разпореди предварително изпълнение на решението на основание и при условията на чл. 60, ал. 1 от АПК.

За разлика от хипотезата на предварително изпълнение по силата на закона, когато КРС не е задължена да изложи мотиви за допускането му, в хипотезата на чл. 60, ал. 1 от АПК в тежест на административния орган е да установи по несъмнен начин обстоятелствата, съставляващи конкретна предпоставка и обуславящи необходимост от прилагането на административния акт преди влизането му в сила. Когато допуска предварително изпълнение на административния акт, органът има задължението не само да изпише в акта нормата на чл. 60, ал. 1 от АПК, но и да изложи обстоятелствата, които в случая изискват предприемане на неотложни действия за промяна на съществуващото до издаването на акта фактическо положение (Определение № 5693/2012 г. на ВАС, VII отд.). Гаранция за изпълнението на това задължение на административния орган е отговорността на държавата в случаите на отмяна по съответния ред на незаконосъобразно допуснато предварително изпълнение на издаден административен акт.

При отчитане на гореописаните изисквания за законосъобразност на разпореждането за предварително изпълнение и при отчитане на задължението за КРС по чл. 31 (1) от Директива (ЕС) 2018/1972 във връзка с чл. 288 (3) от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС), да направи всичко възможно в рамките на своите правомощия да изпълни задълженията по директивата, КРС счита за необходимо да изследва кои от обстоятелствата по чл. 60, ал. 1 от АПК са налице по отношение на настоящото решение.

Видно от нормата на чл. 60, ал. 1 от АПК в административния акт се включва разпореждане за предварителното му изпълнение, когато това се налага:

• за да се осигури животът или здравето на гражданите;

• да се защитят особено важни държавни интереси;

• да се защитят особено важни обществени интереси;

• при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта;

• при опасност от закъснението на изпълнението да последва значителна или трудно поправима вреда;

• по искане на някоя от страните - в защита на особено важен неин интерес, като в този случай административният орган е задължен да определи гаранция.

При допускане на предварително изпълнение при условията на чл. 60, ал. 1 от АПК съдът прави преценка относно наличието на предпоставките за допускане на предварително изпълнение на акта, мотивирани от КРС. В случай че КРС не докаже наличието на поне едно от изброените обстоятелства по чл. 60, ал. 1 от АПК, съдът отменя разпореждането за предварително изпълнение.

С оглед характера на административния акт целта да се осигури животът или здравето на гражданите е неприложима в конкретния случай, поради което КРС не разглежда посочената хипотеза.

1. Разпореждането се налага, за да се защитят особено важни обществени интереси - необходимостта от гарантиране на ефективното използване на радиочестотния спектър и осигуряване на възможността крайните потребители да получават повече услуги на по-високо качество:

В конкретния случай особено важният обществен интерес се изразява в необходимостта от гарантиране на ефективното използване на радиочестотния спектър, който представлява ограничен ресурс. С издаването на разрешение на предприятието ще му бъде дадена възможност да доразвие мрежата си, което пък от своя страна обуславя важен обществен интерес за осигуряване на възможността крайните потребители да получават повече услуги на по-високо качество.

Обжалването на настоящото решение би спряло неговото изпълнение и би препятствало предприятията да се ползват пълноценно от правата по издаденото му разрешение. Законосъобразното осъществяване на електронни съобщения чрез ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, както и задоволяването на потребителските нужди, обуславя наличието на важен обществен интерес.

В конкретния случай особено важният обществен интерес се изразява в няколко аспекта:

- необходимостта от гарантиране на ефективното използване на радиочестотния спектър, който представлява ограничен ресурс;

- защита на интересите на крайните потребители, което ще се постигне с подобрената конкурентна среда и по-голям избор от нови услуги и доставчици.

Липсата на предварително изпълнение и съответно спирането на изпълнението на решението на комисията ще спре развитието на мрежата на предприятията, спечелили търга, за времето на съдебния спор. Обжалването на решението ще доведе до невъзможност до приключване на съдебния спор КРС да издаде конкретни разрешения на спечелилите търга участници. Продължаването на развитието на съответната електронносъобщителна мрежа ще може да започне чак след влизане в сила на решението, което ще бъде в друга пазарна ситуация и поначало различна от настоящата, в която то е планирало своите инвестиции. Използването на предоставения радиочестотен спектър изисква ангажирането на значителен финансов ресурс и е пряко зависимо от възвръщаемостта на инвестицията. Спирането на дейността е непредвидим фактор, оказващ влияние на възвръщаемостта, което е много вероятно да постави в опасност ефективното използване на предоставения ресурс, поради непреодолими финансови трудности за изграждане на мрежата.

Най-важният аспект е защитата на интересите на крайните потребители. Това ще се постигне само с подобрената конкурентна среда и по-голям избор от услуги и доставчици на мобилни услуги от ново поколение. Осигуряването на възможностите на потребителите да извличат максимална полза от избора, цената и качеството на електронните съобщения е основна цел и на действащия Закон за електронните съобщения (чл. 4, ал. 1, т. 1, буква "а") и безспорно представлява и особено важен обществен интерес по смисъла на чл. 60, ал. 1 от АПК.

2. Разпореждането се налага, за да се защитят особено важни държавни интереси, които в конкретния случай се изразяват в необходимостта от изпълнение на задължения, произтичащи от правото на ЕС:

При приемане на решения КРС отчита и задълженията на Република България като държава - членка на ЕС. Съгласно общото задължение съгласно чл. 288 (3) от ДФЕС директивите са задължителни по отношение на резултата, като оставят избора на конкретната форма и метод за изпълнение на държавните органи на държавите - членки на ЕС. Член 288 (3) от ДФЕС задължава всички държавни органи в Република България, включително КРС като административен орган, да предприемат всички възможни действия в рамките на своята компетентност за постигане на целта на чл. 31 (1) от Директива (ЕС) 2018/1972.

В досегашната си практика КРС винаги е приемала изпълнението на задълженията, произтичащи от правото на ЕС, от страна на държавата и на самата комисия, като особено важен държавен интерес. В практиката на ВАС посоченият мотив е разглеждан обстойно и съдът се е произнасял многократно, като е потвърдил законосъобразността му (Определение № 6669/16.05.2013 г. по а.д. № 5176/2013 г., оставено в сила с Определение № 10610/12.07.2013 г. на ВАС по а.д. № 8776/2013 г.; същото и в Определение № 6673/16.05.2013 г. по а.д. № 5708/2013 г., оставено в сила с Определение № 10499/11.07.2013 г. на ВАС по а.д. № 8118/2013 г.). По аналогия потвърждение на тази практика може да се открие в Определение № 8741/2007 г. по а.д. № 8720/2007 г., 5 чл. с-в, в което съдът приема, че е налице необходимост от защита на важни държавни интереси по изпълнение на международни договори. Както посочва ВАС, липсата на национална уредба налага този специфичен мотив на КРС за допускане на предварително изпълнение (Определение № 10644 от 11.08.2014 г. по а.д. № 5034/2014 г. на ВАС, оставено в сила с Определение № 14419/2.12.2014 г. по а.д. № 12550/2014 г. на ВАС, 5 чл. с-в).

Комисията счита, че е налице необходимост от защита на особено важен държавен интерес. Той се изразява в необходимостта от изпълнение на задължения, произтичащи от правото на ЕС, което задължава комисията да разпорежда предварително изпълнение на своите решения, свързани с имплементирането на Европейската регулаторна рамка. Съгласно чл. 31 (1) от Директива (ЕС) 2018/1972 държавите - членки са длъжни да гарантират, че до приключване на обжалването решението на националния регулаторен орган остава в сила, освен ако не са приложени временни мерки в съответствие с националното законодателство. С други думи преценката за особено важните интереси, които следва да бъдат защитени с решенията на комисията, е направена на ниво ЕС и е закрепена със задължителна разпоредба на Директива (ЕС) 2018/1972.

В по-широк аспект предварителното изпълнение на решенията на комисията гарантира, че ще се постигне една от целите, заложени в чл. 3 от Директива (ЕС) 2018/1972 (предишен чл. 8 от Директива 2002/21/ЕО) - да се допринася за развитието на вътрешния пазар на ЕС. Липсата на предварително изпълнение на решенията на КРС, при положение, че решенията на останалите европейски регулатори имат такова, ще има прекия ефект на парцелиране на вътрешния пазар поради създаване на различни условия за предоставяне на електронни съобщителни мрежи и/или услуги. КРС счита, че е налице особено важен държавен интерес от изпълнение на задълженията на Република България, произтичащи от чл. 288 (3) от ДФЕС. Единственият правен механизъм за изпълнение на задължението по чл. 31 (1) от Директива (ЕС) 2018/1972 е разпореждане на предварително изпълнение на настоящото решение на основание чл. 60, ал. 1 от АПК.

3. КРС счита, че разпореждането за предварително изпълнение на настоящото решение се налага, за да се защитят особено важни държавни интереси - ефективно управление и ползване на радиочестотния спектър:

Съгласно чл. 18, ал. 3 от Конституцията на Република България държавата осъществява суверенни права върху радиочестотния спектър. Съгласно чл. 18, ал. 5 от Конституцията на Република България условията и редът, при които държавата издава разрешения за ползването му, се уреждат със закон. Предвид ограничеността на радиочестотния спектър ЗЕС детайлно урежда хипотезите на предоставяне на радиочестотен спектър, описва условията, реда за неговото ползване и хипотезата на допълнително предоставяне на ресурс, като въвежда утежнен строго формален разрешителен режим относно предоставянето му. Предварителното изпълнение на решението за издаване на разрешението ще гарантира, че предоставеният радиочестотен спектър ще се използва ефективно от предприятието за периода до влизане в сила на решението на КРС.

4. КРС счита, че разпореждането за предварително изпълнение на настоящото решение се налага поради това, че от забавата при изпълнението в случай на обжалване може да последва значителна или трудно поправима вреда:

Значителната и трудно поправима вреда в случая ще се изрази в невъзможността от издаване на разрешения на спечелилите търга участници, респ. пречка за ефективно изграждане на мобилната мрежа, съответно невъзможност от предоставяне на подобрени мобилни услуги, което е във вреда на всички крайни потребители и особено секторите, които използват мобилни услуги като част от своята собствена стопанска дейност - за комуникация или предоставяне на услуги (електронна търговия, IT сектора и др.). Значителната и трудно поправима вреда се изразява в загубата на благосъстоянието за обществото, което би се увеличило при реалното предоставяне на мобилни услуги за пренос на данни с висока скорост.

5. Опасност, че изпълнението на акта може да бъде осуетено:

Липсата на предварително изпълнение и съответно спирането на изпълнението на решението на комисията ще спре развитието на мрежата на предприятието за времето на съдебния спор. Продължаването на изграждането на съответната електронносъобщителна мрежа ще може да започне чак след издаване на разрешение в сила на решението, което ще бъде в друга пазарна ситуация и поначало различна от настоящата, в която то е планирало своите инвестиции. В случая е налице опасност възникването на правата за ползване на разрешението да настъпи в по-късен момент, когато предприятието вече не може да осигури необходимото финансиране за изграждане на мрежата. Налице е опасност да се осуети изпълнението на акта от гледна точка на целта, за която е предоставен ресурсът - създаване на условия за ефективна конкуренция и създаване на максимален избор на услуги за потребителите към момента на произнасяне на КРС.

С оглед всичко гореизложено комисията счита, че са налице основания по чл. 60, ал. 1 от АПК, които обосновават необходимостта от допускане на предварително изпълнение на настоящото решение. Разпореждането за предварително изпълнение се отнася до административния акт в неговата цялост.

С оглед изложеното и във връзка с разпоредбите на чл. 86, ал. 1 и чл. 81, ал. 2, т. 3 и чл. 90, ал. 3, т. 2 от ЗЕС КРС издава на "Теленор България" - ЕАД, разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър в обхват 3,6 GHz за наземна мрежа, позволяваща предоставянето на електронни съобщителни услуги с национално покритие.

Разпореждането за допускане на предварителното изпълнение подлежи на обжалване в 3-дневен срок пред Административния съд - София област.

Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок пред Административния съд - София област.

_____________________

¹ Proposal for a Directive of the European Parliament and the Council amending Directives 2002/21/EC on a common regulatory framework for electronic communications networks and services, 2002/19/EC on access to, and interconnection of, electronic communications networks and services, and 2002/20/EC on the authorisation of electronic communications networks and services (presented by the Commission), COM(2007) 697final, p. 10.

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A52007PC0697