Държавен вестник, брой 54 от 1.VII

На основание чл. 101, ал. 1 от Конституцията на Република България

ПОСТАНОВЯВАМ:

Връщам за ново обсъждане в Народното събрание Закона за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията, приет от ХLIІ Народно събрание на 18 юни 2014 г.

Издаден в София на 30 юни 2014 г.

за връщане за ново обсъждане в Народното събрание на разпоредби от Закона за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията, приет от Народното събрание на 18 юни 2014 г.

Уважаеми госпожи и господа народни представители,

Със Закона за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията, приет от Народното събрание на 18 юни 2014 г., се създава нов правен институт "Злоупотреба с по-силна позиция при договаряне". Законодателят въвежда и специални правила за стопански субекти, търговци на храни с оборот за предходната година над 50 милиона лева, като аргументира тази промяна с необходимостта от преодоляване на нелоялни търговски практики, установени в резултат на проучвания в държави - членки на ЕС, включително и в България.

Заявеният стремеж на народните представители да създадат условия за развитие на производството, доставката и дистрибуцията на стоки и услуги и да предотвратят нелоялни търговски практики трябва да бъде приветстван. Не могат обаче да бъдат подминати въпросите дали приетите промени са еднозначни и безпротиворечиви и дали са в състояние да доведат до развитие на икономиката на страната ни. Значителна част от измененията и допълненията на Закона за защита на конкуренцията не са надлежно мотивирани и няма оценка на въздействието им, някои от тях преследват неясни цели, а там, където целите на промените са общественополезни, методите за постигането им са несъразмерни и могат да причинят вреда вместо полза.

Без отговор остава и въпросът какво ще е въздействието на правната уредба върху потребителите. Една от причините за това е отказът да се спазва разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от Закона за нормативните актове (ЗНА), предвиждаща, че мотивите към законопроекта съдържат очакваните резултати от прилагането на правната уредба. Няма яснота дали новите разпоредби ще предизвикат покачване на цените на хранителните стоки. Възможното поскъпване на храните неминуемо ще засегне крайните потребители. Недопустимо е да не си даваме сметка как новата регулация ще се отрази на гражданите и особено на тези от най-уязвимите групи - социално слаби, безработни и пенсионери.

Практиката законопроекти да бъдат с бланкетни мотиви, в които липсва предварителна оценка на въздействието, не съответства на принципа на правовата държава. Спазването на ЗНА е предпоставка за устойчивостта на законодателните актове. Неговото неизпълнение може да има необратими последици и да наложи последващи промени в законодателството. Този подход не създава сигурност и предвидимост за обществените отношения и възпрепятства инвестициите в страната ни.

За да бъде прецизирана правната уредба, връщам за ново обсъждане в Народното събрание следните разпоредби: § 4; § 12, т. 1 относно чл. 19, чл. 19а, ал. 1, ал. 2, т. 4, т. 5 в частта "или са със стойност, несъответстваща на действително предоставените услуги", т. 7, ал. 3; т. 2, относно чл. 20б, буква "б"; т. 3; т. 5 и § 14 от Закона за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията.

I. Относно § 4, с който се създава "Глава седма "а" - Злоупотреба с по-силна позиция при договаряне

Законът въвежда забрана за всяко действие или бездействие на предприятие с по-силна позиция при договаряне, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика, и уврежда или може да увреди интересите на по-слабата страна при договарянето като необоснован отказ да се доставят или закупят стоки или услуги, налагане на необосновано тежки или дискриминационни условия или неоснователно прекратяване на търговски отношения. Според законовата норма по-силна позиция при договаряне е налице, когато търговски партньори на предприятието са зависими от него с оглед характеристиките на структурата на съответния пазар, конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, характера на дейността им и разликата в нейния мащаб.

Определянето на предприятия с по-силна позиция при договаряне ще се извършва в съответствие с приета от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) методика.

Като последица за нарушение на забраната за злоупотреба с по-силна позиция е предвидено налагането на имуществена санкция на предприятието в размер до 10 на сто от реализирания от него оборот от продажбата на продукта, предмет на нарушението, за предходната година, но не по-малко от 10 000 лв. Когато няма реализиран оборот, КЗК налага имуществена санкция в размер от 10 000 до 50 000 лв.

Конституцията на Република България предвижда, че икономиката се основава на свободната стопанска инициатива. Свободата на стопанска инициатива не изключва принципите на държавно регулиране и на държавен контрол на стопанската дейност. Основният закон предоставя на законодателя правото да уреди, съответно да ограничи, свободата на стопанска инициатива. Такава е хипотезата на чл. 19, ал. 2 от Конституцията - предотвратяване на злоупотребата с монополизма и нелоялната конкуренция и защитата на потребителя. Въвеждането на държавно регулиране и на държавен контрол на стопанската дейност обаче трябва да става при ясни правила. С разпоредбите на чл. 37а, ал. 1 и 2 не са въведени нито достатъчни, нито ясни критерии кое икономическо поведение би представлявало злоупотреба, която да вреди на конкурентната среда. Липсата на ясни правила относно същността на "злоупотребата с по-силна позиция при договаряне" не може да изпълни преследвана от ЗЗК цел - осигуряване на защитата и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност.

Делегирането на КЗК на правомощието да разработи критериите в методика не съответства на изискванията на Конституцията и на ЗНА трайни обществени отношения да се регулират със закон. Възможността за честа смяна на критериите в такава методика може да създаде непредвидимост на условията за осъществяване на икономическа дейност.

Доколкото Конституцията обявява, че Народното събрание осъществява законодателната власт (чл. 62, ал. 1 от Конституцията), очевидно само то разполага с правомощието да приема закони. Парламентът не може да се отказва от това си правомощие и да възлага уредбата на съответна материя на друг държавен орган - в случая КЗК.

В правовата държава е недопустимо да бъде делегирано на друг орган уреждането с подзаконов нормативен акт на обществените отношения относно правилата на конкуренцията. Основният закон изисква материята относно нелоялната конкуренция и защитата на потребителя да бъде уредена със закон (чл. 19, ал. 2). Отново с оглед преценката за разпределението на правната компетентност самата Конституция не допуска подзаконовите актове да дават първична правна уредба. Обратно, те имат вторичен характер, в смисъл че се издават въз основа и в изпълнение на закона (чл. 114 от Конституцията), т. е. две кумулативни изисквания, които категорично определят техния характер. Самата природа на подзаконовия акт следователно предпоставя наличието на съответни правила в закона, а не създаване тепърва на тези правила от подзаконовия акт. Законът е общ нормативен акт с най-висок ранг в йерархията на нормативните актове, тъй като той урежда първично или въз основа на Конституцията обществени отношения, които се поддават на трайна уредба според предмета или субектите (чл. 3 от Закона за нормативните актове). Оттук изводът, че правната уредба, която се съдържа в закона, трябва да бъде пълна. На същото основание не е допустимо от подзаконов акт да се очаква да запълва пропуски в уредбата на закона, да определя смисъла и съдържанието на споменати в закона понятия или пък когато трябва да се реши даден въпрос, основанието за решаването му да се търси в подзаконовия акт. В този смисъл е Решение № 11 от 5 октомври 2010 г. на Конституционния съд на Република България по к.д. № 13 от 2010 г. (ДВ, бр. 81 от 15 октомври 2010 г.).

II. Относно § 12

1. Разпоредбите на новия чл. 19 от Закона за храните (ЗХ) предвиждат търговец на храни с общ оборот за предходната година над 50 млн. лв., който купува храни, предназначени за последваща продажба в обекти за търговия с храни по чл. 12 от същия закон, да изготвя проект на типов договор и/или общи условия за доставка на храни. Типовите договори и/или общите условия за доставка на храни се предоставят на Комисията за защита на конкуренцията. В типовия договор и/или общите условия за периодична доставка на храни се включват и услугите, и условията, при които те се предоставят на доставчиците на храни.

Типовият договор и/или общите условия за периодична доставка на храни се публикуват на интернет страницата на търговеца в 10-дневен срок от предоставянето им на КЗК.

Остава неясно как и защо законодателят е избрал критерия 50 млн. лв. оборот за предходната година. Въвеждането на този формален критерий създава неравнопоставеност между стопанските субекти, които осъществяват еднаква дейност. Законът създава задължения само за търговци на храни, без да става ясно защо извън регулацията остават производители и доставчици на храни с такъв оборот.

Задължението за публикуване на типовите договори/общите условия в интернет създава риск от нарушаване на конкуренцията, поради разкриване на търговска тайна между конкуренти. Изискването в тези договори да се включва и информация за услугите и условията, които се предоставят на доставчиците на храни, на практика представлява търговска тайна и разкриването или използването й би могло да доведе до икономически ползи за други дружества. Възприетият подход на общодостъпност на тези условия може да доведе до практическо уеднаквяване на общите условия и фактически картел. По този начин посочените правни норми всъщност осуетяват целите, които си поставя ЗЗК.

Търговската тайна стои в основата на конкуренцията. По тази причина редица актове на национално и европейско ниво предвиждат защита на този вид информация. Дори Конституцията на Република България допуска ограничаване на правото на търсене, получаване и разпространяване на информация, когато могат да се засегнат чужди права или защитена от закона тайна. Законът за достъп до обществена информация създава задължение за държавните органи да не предоставят или разпространяват информация, която представлява търговска тайна и чието предоставяне или разпространяване би довело до нелоялна конкуренция между търговци, освен в случаите на надделяващ обществен интерес. Не считам, че публичното оповестяване на тези договори е пропорционална мярка за справяне с нелоялните търговски практики. Законодателят трябва да създава гаранции за опазване на търговската тайна на стопанските субекти, а не предпоставки за застрашаване на стопанските интереси.

Съгласно приетата разпоредба на чл. 19, ал. 2 ЗХ КЗК образува производство за установяване на нарушение по глава дванадесета от Закона за защита на конкуренцията, когато установи несъответствие на типовия договор и/или общите условия за доставка на храни с правилата за конкуренцията.

Законодателят не предвижда предварително произнасяне на КЗК за съответствие на предоставените й типови договори и/или общи условия за доставка на храни с правилата за конкуренцията. Така по всяко време - при договаряне, изпълнение или прекратяване на договори между търговци за доставка на храни, КЗК по своя инициатива или по сигнал ще може да образува производство по установяване на нарушения и налагане на санкции за нелоялна конкуренция или злоупотреба с по-силна позиция при договаряне. Този законодателен подход е неприемлив, тъй като създава непредвидимост и несигурност за стопанските субекти и може да доведе до административен произвол. Това важи с още по-голяма сила поради факта, че липсва ясна дефиниция на злоупотребата с по-силна позиция при договаряне.

Приеманите от Народното събрание закони е необходимо да гарантират правната сигурност във всяка една област на регулация. Възможността КЗК да се произнесе във всеки един момент и да установи, че с типовите договори/общите условия се нарушават правилата на конкуренцията, ще има за последица създаването на хаос в отношенията между търговците и доставчиците на храни. Търговците на храни могат във всеки един момент да бъдат изправени пред хипотеза да предоговарят всички сключени договори за периодична доставка.

Считам, че законодателят може да постигне правна сигурност и заявените цели за предотвратяване на нелоялните търговски практики, като предвиди процедура за изрично или мълчаливо одобряване на типовите договори/общите условия от КЗК в разумен срок, както и механизъм за съдебен контрол върху актовете на КЗК.

2. Член 19а, ал. 1 ЗХ задължава търговците с оборот над 50 млн. лв. за предходната година да сключват писмени договори в съответствие с типовия договор/общите условия.

Текстът е неясен и допуска тълкувания, които значително биха ограничили и дори изключили свободата на договаряне. В съответствие с принципа за свободната стопанска инициатива страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи на повелителните норми на закона и на добрите нрави (чл. 9 от Закона за задълженията и договорите - ЗЗД). Както Търговският закон (чл. 298, ал. 3 ТЗ), така и ЗЗД допуска страните да могат да договорят особени условия, различни от общите. При несъответствие между уговореното от страните и общите условия има сила уговореното. Редакцията на разпоредбата на чл. 19а, ал. 1 ЗХ обаче ще породи правна несигурност и спорове дали изобщо страните могат да договарят индивидуални клаузи, които да се приложат с предимство пред общите условия. Принципът на правовата държава, закрепен в чл. 4, ал. 1 от Основния закон, изисква правните норми да са ясни и безпротиворечиви, за да регулират безпроблемно обществените отношения (в този смисъл са Решение № 9 от 30 септември 1994 г. по к.д. № 11 от 1994 г., обн., ДВ, бр. 87 от 1994 г. и Решение № 5 от 26 септември 2002 г. по к.д. № 5 от 2002 г., обн., ДВ, бр. 95 от 2002 г.).

Създадената със закона възможност да бъде възприето тълкуване, че не могат да се договарят индивидуални клаузи вън от забраните по чл. 19а, ал. 2 ЗХ, означава пряко и напълно недопустимо администриране на съдържанието на договорите. Такъв подход не съответства на принципа на свободната стопанска инициатива, установен в чл. 19, ал. 1 от Конституцията на Република България.

Създавайки такава неясна регулация, текстът ще породи и други проблеми, които не са нито законодателно уредени, нито по тях има съдебна практика - при колизията между общите условия на търговеца на храни и общите условия на неговия доставчик. Този неуреден въпрос ще породи множество търговски спорове и може да доведе до негативен ефект върху търговията с храни в страната.

3. Член 19а, ал. 2, т. 4 ЗХ предвижда, че договорът за периодична доставка, сключен между търговеца и доставчика на храни, не може да се изменя едностранно. Разпоредбата на чл. 19а, ал. 4 предвижда, че уговорки в нарушение на чл. 19а, ал. 2 са нищожни.

Член 20а, ал. 2 ЗЗД изразява общ принцип за цялото ни договорно право, че договорите могат да бъдат изменяни освен по взаимно съгласие (по всяко време), още и едностранно, но на основания, предвидени в закона. Наличието на клауза за едностранно изменение на договора при определени условия може да бъде тълкувана като нищожна при правоприлагане предвид разпоредбата на чл. 19а, ал. 4 ЗХ. Например страните под страх от недействителност няма да могат да уговорят клаузи, позволяващи едностранното пропорционално изменение на договора, основано на обективни критерии - напр. достигнат оборот, променени борсови цени.

Възприетият законодателен подход може да доведе до нуждата от презастраховане на търговците на храни срещу стопански рискове чрез увеличаване на цените. Това пряко ще засегне интересите на огромен брой български граждани.

4. Съгласно чл. 19а, ал. 2, т. 5 договорът не може да предвижда такси или други плащания, както и отстъпка от цената на договора за услуги, които не са реално предоставени или са със стойност, несъответстваща на действително предоставените услуги.

Законодателят не е предвидил критерии, по които да се направи преценка дали тези плащания са със стойност, съответстваща на действително предоставените услуги. Всяко несъответствие ли ще води до нищожност Какъв ще е количественият критерий - минимално или съществено несъответствие между заплащането и стойността на предоставените услуги Липсата на критерии ще създаде затруднения в търговските взаимоотношения и при прилагане на нормата. Освен това дали има съответствие между размера на плащането и предоставената услуга е фактически въпрос, който се определя от пазара в конкретен момент и не може да бъде решаван административно. Поради това връщам за ново обсъждане разпоредбата в частта й "или са със стойност, несъответстваща на действително предоставените услуги".

5. Член 19а, ал. 2, т. 7 ЗХ предвижда, че страните не могат да договорят срок за плащане по-дълъг от 30 дни от датата на издаване на фактурата за доставка. Въведеният срок за плащане е в несъответствие с Директива 2011/7/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 16 февруари 2011 г. относно борбата със забавяне на плащането по търговски сделки. Срокове за плащане по Директивата са транспонирани в чл. 303а от Търговския закон, който предвижда, че страните по търговска сделка могат да договорят срок за изпълнение на парично задължение не повече от 60 дни. Създава се паралелен режим на общата норма на чл. 303а ТЗ, което ще усложни правната уредба и създава преференции само за конкретни икономически отношения, за което няма обосновка.

6. Член 19а, ал. 3, изречение второ от ЗХ предвижда, когато не е уговорено друго, при едностранно прекратяване без предизвестие или при неспазване на уговорено предизвестие изправната страна има право на обезщетение за причинените вреди. Текстът е правно неиздържан. Отговорност за вреди поначало има само при неправомерно поведение. Договорите могат да се прекратяват или по взаимно съгласие, или едностранно, но само на договорени или на установени в закон основания (чл. 20а от Закона за задълженията и договорите). Иначе казано, едностранното прекратяване или ще е позволено и тогава няма да е неправомерно, или ако не е позволено, няма как да произведе действие и договорът ще остане в сила.

7. Разпоредбата на чл. 20б, ал. 2 ЗХ забранява прехвърляне на определени търговски рискове към доставчик на храни. С този текст практически се забранява сключването на консигнационен договор. При този договор, ако една стока е оставена за продажба в даден търговски обект, но не бъде продадена в определен срок, тя ще бъде върната на собственика й. Тук рискът от това, че стоката не може да се продаде, се носи от собственика й, а не от търговеца на храни. Забраната на този тип договор ще навреди само на малки и стартиращи предприятия и ще намали разнообразието на доставчици и продукти на пазара. Така законът не само че не защитава конкуренцията, а осуетява появата й.

8. С § 12, т. 3 и 5 се разширяват контролните правомощия на компетентните органи по ЗХ - Българската агенция по безопасност на храните (БАБХ) и органите на РЗИ към Министерството на здравеопазването.

ЗХ има за цел да гарантира спазването на нормативните изисквания за производство и търговия с храни с оглед защита на здравето и интересите на потребителите и да осигури прилагането на законодателството на Европейските общности в областта на храните и тяхната безопасност на национално ниво.

Със ЗИДЗЗК на контролните органи по ЗХ се възлагат правомощия да осъществяват контрол върху сключените договори за периодична доставка на храни, включително спазване на изискванията на чл. 20б, ал.2 относно прехвърляне на отговорността за определени стопански рискове. При констатиране на нарушения на чл. 19а, ал. 1 и чл. 20б, ал. 2 на лицата се налагат глоби. Административнонаказателното право предвижда глоби да се налагат на физически лица, а имуществена санкция да се налага на юридическите лица или на едноличните търговци.

Не става ясно дали органите по ЗХ ще могат да осъществяват контрол относно съдържанието на договорите по чл. 19а, или правомощията им са ограничени до проверка за наличието на писмен договор за периодични доставки между търговеца и доставчика на храни. В правовата държава функциите и правомощията на държавните органи трябва да бъдат ясно и точно определени (Решение № 13 от 2010 г. по к.д. № 12 от 2010 г.). Нормите е необходимо по безспорен начин и без възможност за двусмислено тълкуване да дефинират правомощията на специализираните органи. В противен случай се създават предпоставки за административен произвол.

Считам, че народните представители трябва повторно да обсъдят и въпроса дали е целесъобразно на органите със специалната компетентност да се възлага контрол върху съдържанието на договорите. Не подкрепям законодателното решение контролиращите производство и търговия с храни, с оглед защита на здравето и интересите на потребителите, да проверяват и да дават оценки на клаузи в търговски договори.

III. Относно § 14

С § 14 законодателят задължава търговците на храни да приведат договорите за доставка на храни както в съответствие със ЗЗК, така и в съответствие със ЗХ, в 6-месечен срок от влизане в сила на Закона за изменение и допълнение на ЗЗК (по общите правила - три дни след обнародването му в ДВ). В несъответствие с принципа за свободната стопанска инициатива търговците са длъжни да преуредят правоотношения, по които има постигнато съгласие и се изпълняват договорни задължения. Освен това предоставеният 6-месечен срок за привеждане на тези договори в съответствие с новите правила е недостатъчен. Това е така, защото е предвиден 3-месечен срок за изработване на методика от КЗК и едномесечен след това за предоставяне на изготвените типови договори/общи условия от търговците на храни на КЗК. Едва след това търговците на храни могат да пристъпят към привеждане на сключени вече договори в съответствие с новите разпоредби.

Уважаеми госпожи и господа народни представители,

Поради изложените мотиви, на основание чл. 101, ал. 1 от Конституцията на Република България връщам за ново обсъждане от Народното събрание разпоредбите на § 4; § 12, т. 1 относно чл. 19, чл. 19а, ал. 1, ал. 2, т. 4, т. 5 в частта "или са със стойност, несъответстваща на действително предоставените услуги", т. 7, ал. 3; т. 2, относно чл. 20б, буква "б"; т. 3; т. 5 и § 14 от Закона за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията, приет на 18 юни 2014 г.